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Negocios

Clave de entender: El marco legal de las PyMe

Ciudad de México, 10 de febrero 2019.
Dr. José Heriberto García Peña

Como resultado de una revisión comparativa en algunos países latinoamericanos importantes se comprobó que se deberá elegir el tipo jurídico apropiado para cada empresa. Una forma puede ser la más adecuada para cierto tipo de empresas, pero podrá presentar grandes desventajas para otras con objetivos diferentes. Para la elección del tipo jurídico se debe considerar:

1. Simplicidad o complejidad de la empresa: las formas jurídicas más simples son las apropiadas para las empresas pequeñas.

2. Recursos financieros de que se pueda disponer: el monto de los capitales con que cuenta la empresa al iniciarse influye en la forma jurídica que se adopte. No todas las formas jurídicas ofrecen las mismas ventajas para recurrir posteriormente a la adquisición de mayores recursos financieros; las formas más simples y sencillas no ofrecen grandes posibilidades para la adquisición de nuevos y mayores recursos.

3. Responsabilidad de los socios: depende de la responsabilidad que quieran adquirir los socios. Si los propietarios están dispuestos a tomar un riesgo, hasta por sus bienes personales, la forma que se elegirá será una “sociedad en nombre colectivo” en donde los socios tienen una responsabilidad ilimitada y buscarán el control absoluto de las operaciones. Respecto a los socios que sólo quieren arriesgar su parte invertida, su responsabilidad es limitada, y la administración podrá ser más elástica, más evolucionada, como las sociedades comanditas y las anónimas.

4. Estabilidad: la forma jurídica seleccionada deberá dar a la empresa la estabilidad que ésta requiera. Si la duración que tendrá la empresa sobrepasara la vida de sus fundadores, deberá elegirse preferentemente una forma cuya duración pueda ser indefinida, por ejemplo: la Sociedad Anónima.

5. Intervención del gobierno: puede darse de manera más o menos directa como es el caso de las instituciones bancarias, hipotecarias, fiduciarias, de seguros, de fianzas y en general empresas de crédito, a las cuales el gobierno les otorga un control determinado en beneficio y en garantía de los intereses públicos que le están confiados. También se da a través de las obligaciones fiscales. La selección de tal o cual tipo jurídico puede traer consigo más o menos obligaciones de carácter fiscal.

Los tipos básicos de organizaciones legales de negocios existentes a nivel Latinoamérica para el hombre de negocios pequeño y mediano, son variados. A continuación se analizan los rasgos esenciales de algunos de los tipos básicos de organización legal enunciados:

  1. El propietario individual

            Constituye la organización de empresa más sencilla y por ende la más económica, donde el propietario es el único dueño, quien normalmente lo administra con fines de obtención de utilidades y responde por los contratos, así como por los actos de negligencia y otros errores cometidos por él y por sus empleados en lo que concierne a su negocio.

Las ventajas de esta tipología, son que es fácil de organizar y disolver. Se requiere poco capital. El dueño tiene control total. Todas las utilidades pertenecen al dueño. Facilita ciertos ahorros fiscales y ciertos beneficios. Las principales desventajas es que tiene responsabilidad ilimitada, falta de continuidad, restricción en la obtención de capital y restricción en cuanto al tamaño.

  1. La sociedad personalista (también se le llama sociedad en nombre colectivo)

Se define como una asociación de dos o más personas para conducir un negocio con fines lucrativos y su creación involucra la contribución del capital o la fundación del negocio en propiedades, dinero, habilidad, trabajo, etc., por los socios.

Estas sociedades deben formalizarse mediante un acuerdo o contrato entre los copropietarios, donde se plasman en detalle y por escrito los deberes, derechos, responsabilidades, formas de repartir las pérdidas y ganancias y las obligaciones de los participantes.

Dicho convenio debe ser analizado detenidamente por cada socio para garantizar que las posibilidades de desavenencias en un futuro sean mínimas y él mismo constituye un documento privado por lo que no es necesario que se inscriba en el registro público. Se trata, desde un punto de vista legal, tan sólo de un conjunto de individuos involucrados en un negocio.

Las ventajas que tiene es que es fácil de organizar. Se requiere poco capital. .Se puede disponer de mayores recursos. Una base administrativa más amplia. Tiene un status legal. Sus desventajas es que tienen responsabilidad limitada. La autoridad está dividida. Puede tener falta de continuidad. Tiene restricciones de capital y limitaciones en cuanto al tamaño.

  1. Asociación estatutaria

Difiere de la sociedad en comandita en que todos los miembros tienen una responsabilidad limitada y los intereses de las empresas son transferibles. Este tipo de organización frecuentemente se le llama “Sociedad de Responsabilidad Limitada”, y adquiere el título de “S. de R.L.”

Este tipo de sociedad, como regla general, se le considera una entidad legal diferente en la jurisdicción en la cual está organizada. Puede adquirir y tener propiedades, puede demandar y estar sujeta a que se le demande a nombre de la empresa. Además, tal asociación puede ser administrada por un consejo de administradores, equivalente al consejo de directores de una sociedad.

La asociación estatutaria tiene varias desventajas como las restricciones legales en cuanto a cantidad de participantes. Tiene una duración limitada por la ley. Hay falta de continuidad (no existe método de renovación). Puede producirse responsabilidad ilimitada de miembros por incumplimiento de reglamento o ley. El adquiriente de transferencia no es socio si no lo aprueba la membresía. No se considera un “ente legal” fuera de su jurisdicción.

  1. Asociación no incorporada

La asociación no incorporada se conoce también como “Asociación en participación o de acciones conjuntas”, y combina algunas de las características de la sociedad personalista y algunas de la sociedad anónima. Las normas constitutivas de este tipo de compañías, así como las de una sociedad, constan en un contrato privado.

La asociación no incorporada atrae inversionistas y además tiene la posibilidad de transferencia de las partes sociales. En cambio, sus desventajas básicas son la responsabilidad ilimitada de sus miembros y el que se base en la sociedad personalista.

  1. El trust Comercial (también conocido como Fideicomiso)

El fideicomiso (trust) comercial es una organización creada por un testamento o declaración de fideicomiso en la cual los activos pertenecientes a una empresa son transferidos a una fiduciaria para que sean administrados en beneficio o provecho de las personas que sean titulares de los certificados.

Es una “sociedad” para fines fiscales y por lo tanto, es gravada lo mismo que una sociedad anónima. Algunos estados se rehúsan a reconocer al trust comercial como un tipo independiente de organización comercial y le aplican los reglamentos referentes a sociedades gubernamentales o a compañías de propiedad conjunta.

El fideicomiso es utilizado comúnmente por los poseedores de altos puestos gubernamentales; sus acciones, bonos y demás bienes se colocan en fideicomiso y son administrados por la fiduciaria, para eliminar cualquier posibilidad de conflicto de intereses por parte de cualquier funcionario del gobierno.

El trust comercial o fideicomiso tiene la ventaja de ser una organización de tipo independiente y de que requiere de poca reglamentación puesto que se crea por testamento. Pero sus desventajas son que la fundación legal es inestable, que tiene responsabilidad ilimitada (cuando no se reconoce como un tipo independiente de organización comercial) y que es una sociedad con fines fiscales.

  1. Sociedad de Capital (SA)

Una sociedad anónima (siglas S.A.) es una agrupación de personas que tiene una personalidad jurídica distinta de los miembros que la integran (accionistas). Los derechos, las obligaciones y demás relaciones legales que surgen de una empresa se consideran como si fuera una entidad separada. Los accionistas tienen, en teoría, tan solo un interés indirecto en los activos de la sociedad que está representada por su derecho a participar en los dividendos y en la distribución de los activos de la sociedad al liquidarse. Posee propiedades, celebra contratos, transfiere propiedades y conduce asuntos legales con capacidad distinta a la de los accionistas. Esta separación de la sociedad con sus socios es también reconocida para fines fiscales, reconociéndose a la sociedad como un “ente sujeto a impuestos”.

Frecuentemente se hace referencia a la sociedad anónima como un “ente legal”. Esto significa que la sociedad tan sólo podrá constituirse, si se da cumplimiento a la legislación establecida por el Estado en donde se vaya a organizar. La documentación se conoce con el nombre de “escritura constitutiva” y en ella debe aparecer: el nombre de la empresa, el objetivo de la sociedad y su estructura de capital; la misma debe inscribirse en el registro público.

Resulta importante que la estructura financiera de la sociedad y su administración estén en conformidad, hasta cierto grado, con sus estatutos.

Aunque este tipo de organización en forma de sociedad anónima es típica para las grandes empresas, también las pequeñas muestran interés por su adopción, ya que le confiere poderes, la autoridad y responsabilidad.

Las sociedades anónimas adquieren su autorización conforme a las leyes de los Estados en donde se encuentran establecidas. A sus propietarios se les conoce con el nombre de “accionistas”. Estos accionistas eligen al consejo de directores que, en última instancia, es el responsable de la administración del negocio, del establecimiento de políticas y de objetivos. Cuando las acciones son poseídas por los accionistas, se considera una S.A. abierta; y si por el contrario, las acciones no están disponibles para la venta al público en general, se le conoce como S.A. cerrada. Estas últimas son las apropiadas para los negocios pequeños, mientras las abiertas están diseñadas para grandes negocios.

Sus ventajas son: que tiene responsabilidad limitada. Es una entidad legal independiente. La propiedad es transferible. Tiene administración especializada. Su duración ilimitada. Cuenta con ventajas fiscales. Puede tener un gran tamaño ya que su crecimiento es fácil. Además, brinda facilidades para obtener capital.

Sus desventajas son: que está estrechamente vigilada y además debe declarar y pagar impuestos. Su organización es costosa. Tiene restricciones estatutarias. Es difícil que se conserve algo en secreto dentro de su organización Tiene dificultades para obtener crédito.

En algunos países puede darse también la posibilidad de constituir una llamada Sociedad anónima familiar. Adopta la forma de una sociedad “cerrada” que posee uno o unos cuantos accionistas y la cantidad o monto de capital que se obtiene está limitada. Este tipo de sociedad “cerrada” es particularmente propia para los negocios pequeños porque provee estatutos y cláusulas especiales incluidas en el acta constitutiva. Los contratos de empleados son por plazos más largos. Permite ciertos convenios entre los accionistas.Existe irrevocabilidad en los poderes y en la transferencia de los derechos de votación. Sin embargo, tiene restricciones para la transferencia de las acciones. Poderes limitados de los directores. Y en ella existe el derecho de veto por parte de los accionistas preferentes.

Es importante analizar también, algunos de los factores que deben considerarse al seleccionar el tipo de organización de un negocio, siendo los más importantes: la limitación de responsabilidad; el asegurar la continuidad del negocio y la aplicación de la concesión como método de operación de un negocio.

a)- La limitación de responsabilidad en un negocio está influida considerablemente por la selección del tipo de organización, la política general de los negocios que conlleva a la protección de los activos personales y del negocio, así como el retiro de los bienes personales del alcance de los acreedores.

b)- El asegurar la continuidad de un negocio está dado por evitar una liquidación obligada de la empresa si un socio muriese o se retirara; se trata simplemente de crear un negocio duradero. Aun cuando un socio haya convenido en no abandonar la empresa, él tiene el derecho de retirarse en cualquier momento, sujeto a la responsabilidad por el daño causado por su retiro (falta de cumplimiento del contrato). Además, pueden existir fuerzas más allá del control del socio, como son la quiebra (hoy concurso mercantil) o la incapacidad que conducirán a una disolución legal, no importando cuál sea la intención del socio.

c)- Por otra parte, el sistema de concesión básicamente es un convenio en la forma de contrato entre un comerciante independiente (quien recibe la concesión) y la institución (quien concede la concesión). Generalmente, al comerciante se le da el derecho exclusivo de vender los bienes y servicios de quien otorga la concesión en un área geográfica específica. Quien opera la concesión tiene los beneficios del nombre de la compañía, su experiencia, publicidad y fama, además de la ayuda que se proporcionará en áreas relativas a la selección de la ubicación, en el área de finanzas, mercadotecnia, contabilidad y promoción. A cambio, quien recibe la concesión normalmente hace una inversión financiera en el negocio bajo la forma de un enganche para adquirir la concesión, y está de acuerdo en pagar una cierta comisión o porcentaje al concesionario en relación a las ventas. Sus ventajas se basan en que la inversión de capital requerida es menor de lo normalmente necesitada en un negocio similar, sin concesión, puesto que la ayuda financiera se obtiene gracias a la compañía concesionaria. El producto o servicio que se ofrece es generalmente bien conocido y probado en el mercado. La aceptación del público ya ha sido obtenida. Una gran cantidad de ayuda administrativa se proporciona por el concesionario. Sus posibles desventajas tienen que ver con que los honorarios por la concesión, los precios por los accesorios y equipo son adecuados para ser substanciales. Se pierde cierta cantidad de independencia, pues el sistema de concesión corresponde a una cadena grande. A veces es difícil y costoso cancelar un contrato de concesión, especialmente si el nuevo adquirente de la concesión no puede localizarse. Las condiciones locales pueden hacer que las políticas generales de una cadena de concesión sean difíciles de adoptar.

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